En medio de la grave crisis económico-social que afecta a nuestro país, se viene asistiendo a un incremento veloz del número de despidos, suspensiones y alteración de condiciones de trabajo de extrema gravedad social.-

Con el objetivo de reforzar la tutela contra el despido se han dictado recientemente la Ley 25.561 que suspende por 180 días los despidos (art. 16) y su Decreto reglamentario 264 y el Decreto 265 que amplía la reglamentación del procedimiento preventivo de crisis previsto en la Ley 24.013, que vienen a sumarse a un creciente entramado normativo.-

Para intentar clarificar el panorama y la inteligencia de las nuevas disposiciones, siquiera parcialmente y sólo como un aporte inicial a fin de promover el intercambio de opiniones, parece conveniente efectuar una pequeña reseña.-

LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

En la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744 con la reforma de la Ley 21.297, t.o. dec. 390/76) trata el despido por "fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador" en el art. 247 (y la ley 25.013 en su art. 10) reduciendo a la mitad la indemnización por antigüedad.-

La jurisprudencia ha sido estricta generalmente a fin de evaluar la configuración de este supuesto.-

En materia de suspensiones por causas económicas los arts. 219 de la L.C.T admite su aplicación hasta por 30 días al año en caso de justa causa que se configura cuando existe "falta o disminución de trabajo no imputable al empleador".-

El art. 221 admite la suspensión del contrato de trabajo por el término de 75 días al año en caso de "fuerza mayor, debidamente comprobada".-

Así las cosas las nuevas disposiciones vienen a reglamentar y articularse con las indicadas debiendo interpretarse en consonancia con las mismas.-

EL DECRETO 328 PARA TODO TIPO DE EMPRESAS

Entre los antecedentes de la nueva disposición debe citarse el Dec. 328/88 (B.O. 21-3-88), dictado al fin del gobierno del Presidente Alfonsín y que continúa vigente aunque algo olvidado.-

Obliga al empleador "antes de disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo a la totalidad o parte de su personal" (art. 1º), a comunicar las medidas al Ministerio de Trabajo de la Nación con antelación no menor a diez días (hábiles) de la fecha de hacerlas efectivas.-

Esta normativa resulta aplicable a todo tipo de empresas sin hacer distinción de la cantidad de empleados totales que tenga, ni a la cantidad de empleados afectados, lo que indica la extensión del universo comprendido.-

En caso de incumplimiento por el empresario no se anula la decisión sino que se lo hace pasible de las sanciones administrativas Ley 18.694, art. 5º (actualmente de la Ley 25.212), relativamente leves y con escaso poder compulsorio.-

La comunicación del empleador debe cumplir con algunos requisitos de información de antecedentes y justificación de la medida (cf. art. 2º; Res. MTySS Nº 317, B.O. 7-6-88).-

Una copia de esta comunicación debe entregarse con la misma antelación a la organización u organizaciones gremiales con personería gremial que actuase en el área (art. 3º).-

La comunicación debe contener la enunciación de las causas que justifiquen la adopción de la medida; si las causas invocadas afectan a toda la empresa o sólo a alguna de sus secciones; si las causas invocadas se presumen de efecto transitorio o definitivo y, en su caso, el tiempo que perdurarán; las medidas adoptadas por el empleador para superar o paliar los efectos de las causas invocadas; el nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores comprendidos en la medida.-

De oficio, o a petición de cualquiera de las partes el Ministerio de Trabajo está habilitado para convocar a la empresa y a la organización gremial a audiencias destinadas a lograr soluciones de común acuerdo, recabar informes aclarativos o ampliatorios de los suministrados por el empleador, requerir opinión escrita de las asociaciones sindicales, realizar investigaciones, recabar asesoramiento de las reparticiones públicas o instituciones privadas y, en general, ordenar cualquier medida que tienda al más amplio conocimiento de la cuestión planteada y proponer fórmulas de solución.-

El objetivo de la norma era modesto ya que no impide la aplicación de las medidas y se limitaba a oxigenar durante pocos días la posibilidad de diálogo entre las partes.-

La comunicación de las medidas por el empleador no obsta la promoción de las eventuales acciones judiciales por los trabajadores a las que estos se considerasen con derecho.-

En caso de no observar el empleador el trámite previsto por el decreto, resultarían inaplicables la reducción (del 50%) de las indemnizaciones por despido de los arts. 247 de la LCT y 10 de la Ley 25.013 y la justificación de de las suspensiones.-

LA LEY 24.013 PARA DESPIDOS Y SUSPENSIONES MASIVOS

Con posterioridad (B.O. 17-12-91) se dicta la Ley de Empleo que especifica todo un procedimiento más detallado exclusivamente para los supuestos de despidos masivos y suspensiones para supuestos de "fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" pero que entraba a ser exigible en supuestos de que estuviesen afectados más del 15% del personal de empresas hasta 400 trabajadores, o 10% del personal de empresas de entre 400 y 1000 trabajadores o el 5% de empresas con más de 1000 trabajadores.-

El trámite debe cumplirse igualmente ante el Ministerio de Trabajo, pero puede iniciarse "a instancia del empleador o de la asociación sindical". Se preveían que dentro de las 48 hs de la presentación debía citarse a las partes a una audiencia a celebrarse dentro de los cinco días y de no arribarse a acuerdo continúa la negociación por 10 días.-

De arribarse a acuerdo el Ministerio lo debía homologar dentro de los 10 días o rechazarlo; en caso de silencio queda homologado tácitamente (art. 103).-

Mientras dura el trámite rige una prohibición virtual de innovar para las partes, quedan prohibido al empleador aplicar las medidas que pretende aplicar y a los trabajadores "ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical". Si los trabajadores ejercen la huelga u otras medidas de acción sindical el Ministerio puede decretar la conciliación obligatoria en los términos de la Ley 14.786.-

Si el empleador incumplía las disposiciones igualmente se considera que la relación de trabajo continúa y debe pagárseles los salarios caídos (art. 104).-

Si bien fue más aplicado que el anterior la experiencia no ha rendido los frutos esperados; en parte por el carácter meramente ritual impreso al procedimiento por los funcionarios del Ministerio de Trabajo, en otros casos por falta de iniciativa de la organización sindical comprometida, en parte por la situación de debilidad del colectivo laboral expuesto al desempleo de no aceptarse las suspensiones, etc.-

En otras oportunidades se ha utilizado este mecanismo como técnica de negociación extorsiva por los empleadores en planteos inicialmente de máxima para tratar de convalidar reducciones salariales, la desmejora de condiciones de trabajo, aceptación de suspensiones parciales, reducciones de horarios, aceptación de despidos parciales de los planteles, etc.-

La inobservancia del trámite por el empleador y de no requerirlo el sindicato, acarreaba las mismas consecuencias que el decreto anterior.-

EL DECRETO 2072/94 PARA EMPRESAS CON MÁS DE 50 TRABAJADORES

El decreto 2072 (B.O. 29-11-94) es dictado en el marco del acuerdo bilateral entre Gobierno y C.G.T. del 25-7-94, y la posterior Resolución Nº 2 del 30-8-94 del Presidente de la Consejo Nacional para el Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil que autorizó a elevar la cuantía de las prestaciones para los desempleados en los casos de desvinculaciones producidas dentro del proceso preventivo de crisis de la Ley Nacional de Empleo y como incentivo para el uso de este procedimiento.-

Se trata de una disposición para tener vigencia exclusivamente en procedimiento iniciados a instancia del sector empleador en empresas con más de 50 trabajadores.-

Se establecía una serie de requisitos de la presentación efectuada por la patronal y la creación en el ámbito de la Subsecretaría de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Unidad de Tratamiento de Situaciones de Crisis (art. 3º).-

Entre lo requisitos a cumplir por el empresario se encuentra el de "explicitar las medidas que la empresa propone para superar la crisis o atenuar sus efectos" y además debe consignar una serie de temas: efectos de la crisis sobre el empleo y en su caso, propuestas para su mantenimiento; movilidad funcional, horaria o salarial; inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva y cambio organizacional; recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada por la empresa; recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayudas a la recolocación; reformulación de modalidades operativas, conceptos y estructura remuneratorias y contenido de puestos y funciones; aportes convenidos al Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones; ayudas para la creación, por parte de los trabajadores excedentes, de emprendimientos productivos.-

Cuando la propuesta del empleador para superar la crisis incluya reducciones de la planta de personal, la presentación inicial deberá: a) Indicar el número y categoría de los trabajadores que se propone despedir; b) Cuantificar la oferta indemnizatoria dirigida a cada uno de los trabajadores afectados.-

De cumplirse la condiciones requeridas el Ministerio de Trabajo puede elevar las prestaciones por desempleo al momento de homologar los acuerdos.-

Esta disposición no tuvo tampoco mayor aplicación.-

La Ley 24.700, pagos no remunerativos a trabajadores suspendidos

El art. 3º de la ley 24.700 (B.O. 14-10-96) introdujo en la Ley de Contrato de Trabajo el art. 223 bis por el que se habilitaba para el supuesto de suspensiones de la prestación laboral fundadas en causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada "pactadas individual o colectivamente y homologadas por la Autoridad de Aplicación" que el pago de las compensaciones en dinero al trabajador sin que realice la prestación laboral, tendría carácter no remunerativo y solamente aportaría al régimen de Obras Sociales y Sistema Nacional de Seguro de Salud.-

Esta alternativa permitía al trabajador conservar las prestaciones de obra social y la obtención de un ingreso de subsistencia.-

EL DECRETO 402/99, SUSPENSIONES DE TRABAJADORES PRÓXIMOS A JUBILARSE

Este decreto (B.O. 29-4-99) habilitaba la incorporación a través del procedimiento preventivo de crisis de la Ley 24013 de los acuerdos que prevean la suspensión de la prestación de trabajo, consensuada con el trabajador, la asociación gremial que lo representa y el empleador, por un lapso máximo de 5 (cinco) años, previo al cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios previsionales del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) (art. 1º).-

Durante este período de suspensión de la relación correspondía el pago de una suma dineraria no inferior a los 4 módulos previsionales (MOPRE), continuar efectuando los aportes y contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS), respecto de la prestación dineraria fijada (art. 2º) y continuar ingresando la alícuota correspondiente para la A.R.T.-

En este caso quedaba excluida no formaba parte de la prevista en el art, 223 bis de la L.C.T.-

La prestación dineraria de este decreto no forma parte de la prevista en el artículo 223 bis de la ley 20744.-

Previo a la homologación el Ministerio de Trabajo debía "evaluar la viabilidad del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el empleador, debiendo exigir a tal efecto documentación respaldatoria del estado económico financiero de la empresa", y darse intervención a la Secretaría de Seguridad Social (art. 3º).-

Las capacidades evaluatorias requeridas al Ministerio aparecen más retóricas que reales.-

Esta norma y la del acápite anterior tendían a facilitar fórmulas transaccionales en supuestos especiales de negociación ante situaciones de crisis empresarias.-

LA LEY 25.250, DERECHO DE INFORMACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE CRISIS

La ley 25.250 (B.O. 2-6-00) introdujo una serie de modificaciones a la Ley 23.546 (B.O. 15-1-88) de Procedimiento para la Negociación Colectiva sobre esta temática en el art. 5º, referido al deber de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis de la ley 24.013 y en los procesos de negociación del convenio de crisis del art. 20 de la ley de concursos 24.522.-

En el apartado A del art. 5º prevé que "antes o durante la tramitación del procedimiento" de la Ley Nacional de Empleo (24.013) la empresa "deberá informar a sus trabajadores y a la representación sindical de los mismos acerca de las causas y consecuencias de dicha crisis", enumerándose a continuación una serie de aspectos que debían comunicarse (mantenimiento de empleo; movilidad funcional, horaria o salarial; Inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva y cambio organizacional; recalificación y formación profesional de la mano de obra empleada en la empresa; recolocación interna o externa de los trabajadores excedentes y régimen de ayuda a la recolocación; aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; ayuda para la creación de emprendimientos productivos por parte de los trabajadores excedentes).-

Estas disposiciones referidas a precisiones sobre datos relativos a la marcha económica de la empresa, a pesar de no encontrarse mencionado en forma expresa, entiendo que resultan también de aplicación analógica al caso previsto en el art. 27 de la ley 14.250, introducido también por la 25.250, referido al denominado 'desenganche convencional' (cf. sobre el particular puede verse Enrique Mario Rozenberg, "Acuerdos de exclusión convencional", Revista "Doctrina Laboral", Ed. Errepar, Nº 179, Tomo XIV, Año XVI, Julio 2000, págs. 574/585; también en "Errepar en CD, Enciclopedia Laboral y Previsional") por el cual una empresa cuyo "estabilidad económica pudiera verse afectada" o frente a "situaciones de crisis" puede acordar con la organización sindical en cesar temporalmente la aplicación del convenio colectivo.-

La negociación responsable y de buena fe supone que las partes compartan el conocimiento de los datos y hechos del contexto en el que se mueve la empresa, de allí la justificación de este tipo de requerimientos que tradicionalmente han originado resistencias en algunos sectores empresarios asociados a visiones de gerenciamiento de personal antediluvianas, autoritarias o paternalistas, que no se corresponden con las enseñanzas científicas ni la experiencia en la materia de los países que se suelen utilizar como paradigmas en otros temas.-

La negativa de suministrar información en estos casos puede constituir una práctica desleal y dar lugar a la correspondiente querella judicial.-

LA LEY 25.561 SUSPENSIÓN DE DESPIDOS

Esta norma (B.O. 7-1-02) en su art. 16 suspende la posibilidad de despidos "sin causa justificada" por el término de 180 días "en caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese".-

En verdad no se trata de una suspensión verdadera sino mucho más modestamente del agravamiento de las indemnizaciones por despido. Ya que el incumplimiento de esta disposición no admite la posibilidad de que se declare nulo el mismo y se obligue la reincorporación.-

No obstante su carácter limitado nos parece una medida positiva en el actual contexto.-

En algún ámbito empresario se ha cuestionado la constitucionalidad de esta ley en tanto resultaría atentatoria de la libertad de contratación.-

La objeción no nos parece viable atento que se trata de una mero encarecimiento del costo del despido en un contexto tendiente a disuadir a los empleadores a fin de evitar la proliferación de despido que de suyo, con la actual legislación, ha abaratado considerablemente los mismos implementando políticas flexibilizadoras que a lo largo de más de una década se ha revelado exactamente opuesta a los beneficios con que pretendían justificarse.-

EL DECRETO 264

Este decreto (B.O. 11-2-02) reglamenta el art. 16 de la Ley 25.561 ordenando que los despidos incausados que se produzcan deben agotar el procedimiento previsto en el Título III, Capítulo VI de la Ley 24.013 ("Procedimiento preventivo de crisis de empresas. Despidos masivos: intentos para evitarlos") arts. 98 a 105 aplicable a situaciones en que se afecte a el 15% del personal de empresas de menos de 400 trabajadores como se indicara arriba.-

Para supuestos de afectación de porcentajes inferiores a este 15% debe estarse al procedimiento del Dec. 328/88 ya mencionado.-

Hay quien sostiene (C. Etala) que el Dec. 328 se encuentra derogado por la disposición genérica del art. 159 de la ley 24.013 que dice: "Derógase toda disposición que se oponga a la presente ley".-

No nos parece convincente el temperamento. Esta fórmula es típica de mala técnica legislativa y debe ser apreciada restrictivamente. Las derogaciones de normas anteriores deben ser claras, concretas y precisas. No se aprecia en que sentido la disposición del decreto 328 requiera su derogación imprescindible por las consignadas en la LNE.-

En caso de incumplimiento del empleador de los requisitos de estos procedimientos la autoridad administrativa del trabajo debe convocar a las partes a una audiencia y dispondrá la intimación para "el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos".-

En este supuesto nos encontramos con un caso de nulidad del despido y una medida cautelar de la autoridad que retrotrae a la situación previa.-

El empleador que incumpla estos procedimientos y no sea atraído a su cumplimiento por la iniciativa sindical o del Ministerio de Trabajo no podrá invocar las reducciones indemnizatorias de los arts. 247 LCT y 10 de la Ley 25.013 quedando dichos despidos como incausados a los fines del art. 16 de la Ley 25.561, con la consiguiente duplicación de las indemnizaciones.-

El agotamiento del procedimiento sin resultado positivo no habilitará por sí sólo y necesariamente la pertinencia de los despido con indemnizaciones reducidas. Quedará siempre a los afectados la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la reparación del despido duplicado.-

A los fines del cálculo de las indemnizaciones por despido de este último artículo se aclara se trata de "todos los rubros indemnizatorios" (art. 4). Esto es las indemnizaciones de los arts. 233, 232, 245, 156 de la Ley de Contrato de Trabajo (integración del mes de despido, preaviso, por antigüedad y la por vacaciones no gozadas).-

Entiendo que la duplicación de indemnizaciones es reclamable en los casos de indemnizaciones agravadas con motivo del despido del delegado gremial, la mujer embarazada o próxima al matrimonio, las de las leyes 24013 y la 25.323, las indemnizaciones de los estatutos especiales de periodistas o viajantes de comercio; la del régimen de la industria de la construcción aparece como más dudosa ya que no es una verdadera indemnización por despido.-

De cumplir con el trámite de la Ley 24.013 entendemos que ni el Ministerio de Trabajo ni el sindicato se encuentra en condiciones de habilitar despidos con el pago de indemnizaciones sin duplicación y además reducidas por las causales de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. Esta determinación es exclusivamente judicial o por formar parte de un acuerdo con intervención personal del interesado que sólo podría ser homologado luego de un detenido escrutinio de sus fundamentos en los términos del art. 15 de la LCT.-

Resultará especialmente atendible en la negociación el análisis de la situación previa de la empresa al desencadenamiento de los acontecimiento públicos a partir del 1-12-01 para evaluar en que medida los mismos crearon o solamente agravaron una situación y en que medida.-

Si bien recordábamos la actitud restrictiva de la jurisprudencia en la exoneración de responsabilidad empresaria por causas económicas debido a que es el empresario quien sume el riesgo de su giro comercial en la actual coyuntura general la operatividad de esta norma será mayor a cualquier precedente.-

Si una empresa quieren despedir, sin invocación de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, ofreciendo abonar indemnizaciones duplicadas podría pretender excluirse del procedimiento preventivo de crisis alegando que no se cumple con los presupuestos de la Ley 24013.-

Entendemos que no obstante el sindicato y el Ministerio podrían requerir la aplicación del nuevo decreto ya que la lógica de la situación de despidos numerosos estaría evidenciando la existencia de las "causas económicas" de los mismos y la habilitación del procedimiento por razones sociales.-

SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN DE SUSPENSIONES DE DESPIDO

Los casos de despidos con justa causa (v.gr. por una falta del trabajador), vencimientos de contratos a plazo fijo, contratos eventuales, contrato de prueba, mutuo acuerdo validamente celebrados, etc. se encontrarían excluidos del pago de indemnizaciones y de la suspensión de despidos.-

El caso de empresa que despida a porcentajes inferiores a los previstos en la ley 24013, resultando aplicable el procedimiento del Dec. 328/88, o que quisieran despedir sin causa a un único empleado (para plantear el caso extremo), pagando duplicada la indemnización, no parece razonable llevarlo a los procedimientos del decreto 264.-

EL DECRETO 265

En el art. 1º se amplía la posibilidad de instar la apertura del procedimiento preventivo de crisis no sólo al empleador y el sindicato sino también al Ministerio de Trabajo.-

En los arts. 2º y 3º se establecen los requisitos que deben llenar el sindicato y el empresario junto con el pedido de apertura del procedimiento.-

En el caso de la organización sindical deberá acompañar junto con el escrito con que funde el pedido las pruebas necesarias para la tramitación de las actuaciones.-

En el caso del pedido por el empleador debe incluirse: los datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo; denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas; relación de los hechos que fundamentan la solicitud; las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones; la cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remuneración mensual; el convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores; los elementos económico-financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional.

Las empresas que ocupen a más de QUINIENTOS (500) trabajadores deberán acompañar el balance social conforme requisito que introdujo la Ley 25.250 (art. 18) con buen sentido.-

En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos.

Las empresas que cuenten con más de CINCUENTA (50) trabajadores deberán cumplir, además, con lo dispuesto por el decreto 2072/94 al que ya nos hemos referido.-

Toda medida que aplique el empleador transgrediendo los procedimientos prescriptos carecerá de justa causa y originará el deber de pagar las indemnizaciones duplicadas (art. 4º).-

En caso de suspensiones y despidos colectivos en los que se hubiere omitido el procedimiento del art. 98 y ss. de la LNE o del Dec. 328/88, el Ministerio citara a una audiencia e intimará el inmediato cese de dichas medidas conforme el art. 8º las disposiciones de la ley 14.786 de conciliación obligatoria (art. 6º).-

La aplicación de esta ley (14.786) por parte de la autoridad administrativa del trabajo se encuentra habilitado con un procedimiento en trámite o concluido (art. 11).-

Se prevé la aplicación en caso de incumplimiento de estas disposiciones del "Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales, Anexo II- del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por ley 25.212 y la eventual suspensión, reducción o pérdida de subsidios, excenciones, créditos o beneficios promocionales otorgado por los estados nacional, provincial o municipal (art. 12).-

De existir acuerdos entre el Ministerio de Trabajo y las provincias delegando facultades para del art. 99 de la ley 24.013 los procedimiento preventivos de crisis se sustanciarán ante las administraciones provinciales del trabajo (art. 9º).-

Por el art. 13º se crea dentro del ámbito del Ministerio de Trabajo el "Comité Interministerial de Procedimientos de Crisis de Empresas (CIPROCE)" integrado por representantes de los ministerios de Trabajo, Economía y de la Producción.-

Enrique Mario Rozenberg
por la ASESORÍA JURÍDICA NACIONAL - C.T.A.